独家:权威律所为你深度解析网贷“108条”

来源:公众号“新金融丨冉晋和张浩律师团队” 发布时间:2018-08-21 00:00:00


8月18日上午,各大媒体网站集中发出《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》(以下称“108条”),与《上海市网络借贷信息中介机构事实认定与整改工作指引表》(以下称“168条”)相比,内容上没有太大变化,除却168条中的相当条款被合并以及“其他有关问题”被删除导致的条款数量大幅减少外,有以下重点条款变化,上海瀛东律师事务所为你进行解读。


1 核心关联方可以在网贷机构平台上融资(108-1、108-2)

以自身名义在网贷机构平台上融资。网贷机构或其关联方通过虚拟借款主体或使用可以控制的账户在本网贷机构平台上进行融资,虚拟借款用途,最终将该部分借款资金交由网贷机构或其关联方使用。

这句话可以分为四种情形:1)网贷机构将借款资金自用;2)网贷机构将借款资金交由关联方使用;3)关联方将借款资金自用;4)关联方将借款资金交由网贷机构使用。这四种情形的手段均为“虚构借款主体”或“使用可以控制的账户”,而这两种手段必然伴随着“虚构借款用途”。

持有(控制)5%以上股份(表决权)的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及与网贷机构受同一实际控制人控制的关联方(以下称“核心关联方”)在网贷机构上融资,网贷机构未按要求对上述融资行为进行信息披露,或融资行为违背市场公平交易原则。

168条禁止核心关联方在网贷机构平台上进行融资,核心关联方融资视为网贷机构自融,108条予以取消,但核心关联方在网贷机构平台上融资需要符合两个条件:1)对融资行为进行信息披露;2)该融资行为须符合市场公平交易原则。

168条允许非核心关联方在网贷机构平台上进行融资,但应充分披露与网贷机构平台的关联关系。108条中将该条删除,本所律师认为,非核心关联方在网贷机构平台上融资无需再进行信息披露。

 

2 取消禁止核心关联方进行担保(108-6、108-7)

108条删除了168条中的“核心关联方向客户提供担保、承诺回购或承诺保本保息(如果前述关联方属于具有融资担保业务资质的融资担保机构、保险公司等专业融资担保、保险机构,可向平台客户提供融资担保、保险服务,但业务开展应当符合相关领域监管要求,并且平台应充分披露与其关联关系),以及其他关联方向平台客户提供担保、保险服务,但未充分披露与平台的关联关系。”

实践中,网贷机构常常利用关联机构(或者表面无法看出关联关系的关联机构)进行刚性兑付,或要求助贷机构进行兜底,108条虽将相关条款删除,但关联机构是否可以进行任意担保?

虽已删除,未必可行!

《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》中的重点审查内容:1.是否严格定位为信息中介,有没有从事信用中介业务2. 是否有资金池,有没有为客户垫付资金4. 是否直接或变相为出借人提供担保或承诺保本保息5. 是否对出借人实行了刚性兑付。

根据监管历来的实质认定原则,需要判断网贷机构的关联机构(或者表面无法看出关联关系的关联机构)或其他第三方机构为借款人担保是否符合正常商业交易原则,是否会构成变相保本保息。如网贷机构脱离了信息中介的定位,通过各种手段本质上仍旧对出借人进行刚性兑付,甚至进行保本保息宣传,那么无论是关联机构或任何其他第三方机构担保,都存在合规性障碍。

本所律师认为,网贷机构仍应谨慎设计担保模式。

 

3 禁止线下开展资产端产品宣传行为(108-9)

在电子渠道以外的物理场所(如线下门店、楼宇、地铁)开展资金端、资产端产品宣传等所有宣传行为,依托线下门店开展信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理以外的经营行为。

资产端产品通常表现为白领贷、公务员贷、车抵贷等等,从该条文义理解,禁止线下宣传资产端产品也就意味着禁止网贷机构线下获取资产端,而168条并未予以禁止,168条的本意为禁止线下通过推介融资项目获取出借人资金。

实践中,相当数量的网贷机构通过线下获取资产端,部分网贷机构另行设置实体从事线下获取资产端的业务。按照57号文附件《关于整改验收过程中部分具体问题的解释说明》中的第九条:网贷机构不得将核心业务进行外包。对于将自身业务分割,将原有网贷机构分立为不同实体的情况,如果其分立出的实体,只与将其分立出的网贷机构进行业务合作的,则应当将分立后的机构视为原网贷机构的组成部分,进行一并验收管理。 

如该条款果如文义所示,那么无论自行线下获取资产端还是通过另设实体的方式线下获取资产端都不可为,难道这是要和线下获取资产端挥手说再见?

 

4 借款余额超限设置时间节点(108-39)

网贷机构仍存在2016年8月24日后新增自然人、法人或其他组织的借款余额超限额的情形。

关于借款余额上限的要求首次出现在2016年8月24日发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下称“《暂行办法》”)中,从该规定生效之日起,网贷机构显然应该遵守借款余额上限的要求。然而实践中,相当网贷机构并没有在这一时间节点起就严格予以遵守,仍旧有相当超限额的借款项目发布。

本所律师认为,2016年8月24日后超限的借款项目如在验收时仍未消化完毕,将会存在合规性障碍。

 

5 银行存管是否成为验收/备案的前置性条件(108-66、108-67)

未完成与银行业金融机构的资金存管(包含仅签订存管协议但业务未上线运行、业务未全部上线、存管银行未通过测评)。

根据《网络借贷信息中介机构备案管理登记指引》第十四条,网络借贷信息中介机构在完成备案登记后,应当持地方金融监管部门出具的备案登记证明,与银行业金融机构签订资金存管协议。168条也要求,网贷机构可以在备案登记前进行整改,或者在备案登记后规定的时间内整改到位。

108条并未明确网贷机构可以在备案登记后规定的时间内整改到位,而是明确该条款为验收的合规要求之一,是否意味着,网贷机构应在验收/备案前完成前上线通过测评的银行存管系统。

根据本所律师核查数百家互联网金融平台的经验来看,如不上线银行存管,就很难证明网贷机构的自有资金与出借人和借款人资金进行了有效隔离。由于之前存在委托存管、联合存管等不合规的存管模式,以至于已经上线银行存管系统也无法做到资金有效隔离及资金路径合规。

网贷机构上线通过测评的银行存管系统确实是合规认定之必须,鉴于存管银行测评白名单尚未发布,本所律师推测,既然108条要求存管银行通过测评,那么存管银行白名单应在不久陆续发布,合规银行存管也会成为验收/备案的前置性条件之一。

网贷机构设立的资金存管专用账户,绑定的银行卡具备透支功能;专用账户下设子账户的,子账户具备透支功能。

无论绑定的银行卡具备透支功能亦或子账户具备透支功能,都有可能导致用户使用银行借贷资金进行出借进而赚取利差,违背了《暂行办法》第十五条参与网络借贷的出借人的出借资金应为来源合法的自有资金以及金融领域的相关监管要求。

 

6 2017年12月20日后不得开展“现金贷”业务(108-89)

2017年12月20日以后,仍开展“现金贷”业务;存量业务未逐步压缩,未制定退出时间表。

根据《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》,虽对网贷机构开展“现金贷”业务进行种种限制,但并未予以禁止。本所律师严重怀疑,该条款表述应为“2017年12月20日以后,仍违规开展“现金贷”业务”。违规“现金贷”业务予以禁止,合规“现金贷”业务仍可继续。

 

7 取消了冷静期(108-97)

没有全面持续评估借款人的信用情况、偿付能力、贷款用途等情况,未能审慎确定借款人适当性、综合资金成本、贷款金额上限、贷款期限、贷款展期限制、贷款用途限定、还款方式等。

本所律师曾撰文网贷平台如何合理设置借款人冷静期,在帮助网贷机构进行合规整改过程中,冷静期成为用户良好体验的一大障碍,网贷受欢迎的原因之一就是放款迅速,可以解决小金额借贷需求者的场景化融资需求,如果强制要求设置借款人冷静期,网贷机构会流失大量有借款需求的用户,而冷静期也会流于形式。

 

8 删除了银行信用卡罚息标准(108-94)

设定高额逾期利息、滞纳金、罚息等,设定金额超过了最高人民法院关于民间借贷逾期利率的上限规定。 

108条删除了168条中颇有争议的“银行信用卡逾期罚息水平”标准,主要原因可能在于该标准不够明确。根据《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》,银行信用卡的透支利率(相当于贷款利率)上限为日利率万分之五,而逾期还款违约金则没有上限规定,实践中由各银行自行确定。168条中的“银行信用卡逾期罚息水平”未明确具体是指信用卡的透支利率还是指逾期还款违约金,业内对此解读不一。

108条第94条明确,网贷平台逾期费用(包括各种逾期利息、滞纳金、罚息等)上限的标准,适用最高人民法院关于民间借贷逾期利率的上限规定,即《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29、30条规定的逾期利率、违约金和其他逾期费用总计不得超过年利率24%之标准。

 

9 网贷机构线下收取的息费、第三方合作机构向借款人收取的息费也应包含在借款人的综合资金成本中(108-95)

采用线下收取息费、第三方合作机构向借款人收取息费的方式规避综合资金成本上限要求。

实践中,相当网贷机构会与助贷机构合作获取资产端,借款人往往从助贷机构的平台上申请借款,通过API接口将相关个人信息传递至网贷机构系统,并通过网贷机构系统向存管银行开立个人存管账户。借款人的借款申请完全在助贷机构平台或线下门店完成,对于助贷机构的收费标准无法准确把握,存在网贷机构利用助贷机构变相突破综合资金成本上限的情形。

同时,108条中的第9条已明确:线下门店只能开展信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理工作,线下收取息费已不属于线下门店开展工作的内容。

该条款意在穿透借款人借款的多个环节,合并把握借款人的综合资金成本,网贷机构变相突破综合资金成本上限要求的情形都会成为合规性障碍。

问题来了,业内声音最多的保险机构、融资担保机构收取的费用是否应包含在借款人综合资金成本中?本所律师曾多次与监管部门就这一问题进行讨论,监管部门虽未给出明确答复,但是始终强调网络借贷的普惠金融性。

普惠金融是指以可负担的成本为有金融服务需求的社会各阶层和群体提供适当、有效的金融服务,小微企业、农民、城镇低收入人群等弱势群体是其重点服务对象。

本所律师认为,既然网贷行业贴上了普惠金融的标签,那么保险机构、融资担保机构收取的费用大概率会包含在借款人的综合资金成本中,才能实现“可负担的成本”。

 

10 增加了对多头借贷的关注(108-102)

未充分考虑信用记录缺失、多头借款、欺诈等因素对贷款质量可能造成的影响。

由于借款人多头借贷及网贷行业普遍存在的“飞单”等乱象危害性日渐显著,监管层面对多头借贷现象的关注度有所提升。随着P2P行业内各类信息共享系统(如盈灿咨询的网贷大数据监测系统、中国互联网金融协会的互联网金融行业信用信息共享平台、互联网金融登记披露服务平台等)的建设、上线使用,以及监管部门、全国及各地方行业协会对网贷平台业务信息报送的监管、督促常态化工作的推进,已经具备了监管、遏制多头借贷、“飞单”等现象的工作基础,网贷平台宜从内部管控(如风控流程及维度的设计、业务人员管理等)及外部合规层面(如信息报送及共享)加强相应的能力。

 

11 以“大数据”为名窃取、滥用客户隐私信息(108-103)

关于用户隐私保护,《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》及141号文等网贷监管法规中均有规定。

而在《网络安全法》、《个人信息保护规范》(GB/T 35273-2017)、GDPR等个人信息保护的专门法规实施的国内外情势之下,网贷平台作为大量收集用户个人基本资料、身份信息(如身份证号、社保卡号等)、敏感信息(如银行卡号、个人征信信息、信贷记录等)的信息控制者,应该按照网络安全法及相关法律法规的要求、参考《个人信息保护规范》(GB/T 35273-2017)的标准,结合108条中关于信息安全保障相关管理要求(第40至45条)和信息采集、处理、使用的要求(第61至65条)等,建立、完善用户信息安全保护机制。

该等机制包括但不限于:设立信息安全保护的组织架构、制定信息安全保护内控制度、完善业务及管理流程、制定并发布隐私政策、构建完善的信息存储及访问体系并合理设定权限、制定合作方准入标准及信息处理合作机制等。

 

12 2017年6月后规模总量(108-107)

检查时点的规模总量较2017年6月增长幅度较大。

2017年6月开始,各地金融办陆续要求辖内网贷机构实行“双降”,即控制业务总体规模,不得新增不合规业务,妥善化解存量不合规业务。然而,各地对“双降”的执行却不统一,部分地区实质上并未严格要求网贷机构“双降”,造成部分区域的网贷机构业务规模呈现明显上涨趋势。

本所律师认为,该条意在给有增量但尚能合规经营的网贷机构以验收备案的机会,但“幅度较大”如何界定,可能又会出现各地尺度不统一的情形。

以上为本所律师总结出的核心要点解读,具体区分请见以下108条和168条的逐条对比。


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作者简介:

冉晋律师,上海瀛东律师事务所高级合伙人

张丹,上海瀛东律师事务所合伙人

徐霖潇,上海瀛东律师事务所律师